Actualiteiten

27 juli 2017

consultatie document gedragsregels 2017

De Nederlandse Orde van Advocaten heeft een consultatie document voor nieuwe gedragsregels voor advocaten verspreid. Aan advocaten is gevraagd een enquête in te vullen over dit voorstel. Hieronder treft u het documentatiedocument aan (zonder transponeringstabel). Een ingevulde enquête en een brief over één van de gedragsregels worden elders op deze website geplaatst.
1
CONCEPTVERZAMELING GEDRAGSREGELS 2017
Tekstvoorstel van de Commissie Gedragsregels 2017 ter advisering van de Algemene Raad van de Nederlandse orde van advocaten.
Den Haag, juni 2017
Inhoud
1. De maatschappelijke rol van de advocaat
2. De advocaat in de verhouding tot zijn cliënt
3. De advocaat in de verhouding tot andere deelnemers aan de rechtspleging
4. De advocaat in de verhouding tot zijn beroepsgroep
1. DE MAATSCHAPPELIJKE ROL VAN DE ADVOCAAT
Regel 1 (regel 1 oud)
1. Gelet op zijn bijzondere positie in het rechtsbestel is de advocaat gehouden tot betamelijke be-roepsuitoefening.
2. Deze plicht geldt jegens zijn cliënt, zijn beroepsgroep en overige deelnemers aan de rechtspleging en dient het belang van een goede rechtsbedeling.
3. De advocaat laat zich in al zijn handelen leiden door de kernwaarden van zijn beroep en houdt tevens voor ogen de voor hem geschreven wettelijke bepalingen en verordeningen, de inhoud van zijn eed of belofte en de verplichtingen die voortvloeien uit de opdrachtrelatie met zijn cliënt.
4. De advocaat dient zich zodanig te gedragen dat het vertrouwen in de advocatuur of in zijn eigen beroepsuitoefening niet wordt geschaad.
TOELICHTING
Met deze inleidende gedragsregel wordt beoogd aanstonds de gehele draagwijdte van de wettelijke beta-melijkheidsnorm en haar bestaansgrond zichtbaar te maken: een goede, betrouwbare en fatsoenlijke advo-catuur is een maatschappelijk belang en iedere advocaat dient daar met fatsoenlijke praktijkuitoefening aan bij te dragen.
Volgens de Advocatenwet (artikel 46) is 'handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt' tuchtrechtelijk verwijtbaar. De betamelijkheid wordt inmiddels ook in de wet genoemd als uitwerking van de kernwaarde integriteit (artikel 10a). De wet bedient zich van een negatief geredigeerde formule. De gedragsregels brengen tot uitdrukking dat de betamelijkheidsinstructie (ook) als een positieve vaststelling moet worden opgevat van een met de beroepskeuze aanvaarde kwalitatieve verplichting die ziet op alle kernwaarden. De wet beperkt zich tot het enkel vaststellen van tuchtrechtelijke verwijtbaarheid van afwij-king van deze norm (en een integriteitsbreuk) en dat geeft onvoldoende weer de in de beroepsgroep breed gedeelde opvatting dat een betamelijke beroepsuitoefening een zowel individuele als collectieve verant-woordelijkheid is en dat daar eer in gesteld moet worden. Het gaat er dus niet alleen om of een rechtsregel iets ge- of verbiedt, maar of de advocaat handelt volgens die professionele normen (HvD 11 juli 2016, nr.
2
160081, ECLI:NL:TAHVD:2016:138).
Deze inleidende gedragsregel brengt ook tot uitdrukking dat de behoorlijkheidsnorm niet alleen betrekking heeft op de advocaat in de relatie met zijn cliënt. De advocaat dient als lid van een door de wet bijzonder gepositioneerde beroepsgroep ook bij te dragen aan de kwaliteit en integriteit van zijn beroepsgroep.
3
Regel 2 (regels 2 en 5 oud)
1. De advocaat vermijdt dat zijn vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van zijn beroep in gevaar zouden kunnen komen.
2. Het belang van de cliënt, niet enig eigen belang van de advocaat, is bepalend voor de wijze waarop de advocaat zijn zaken verkrijgt en behandelt.
3. Het is de advocaat niet geoorloofd een beloning of provisie toe te kennen of te ontvangen voor het aanbrengen van opdrachten, tenzij dit op geen enkele wijze de in lid 1 genoemde vrijheid en on-afhankelijkheid in gevaar brengt.
TOELICHTING
Ontoelaatbare beperkingen van de onafhankelijkheid kunnen velerlei vormen aannemen en specificatie op het niveau van de gedragsregel zelf is daarom niet doenlijk.
Onafhankelijkheid is ook een voorwaarde voor een andere kernwaarde: partijdigheid. Deze regel reflecteert deze samenhang. Op het niveau van deze toelichting zijn, niet uitputtend, voorbeelden van niet aanvaard-bare beperking van de onafhankelijkheid:
 een relatie met een dienstverlener die rechtzoekenden en advocaten bij elkaar brengt (koppeldiensten) onder zodanige voorwaarden dat die kunnen leiden tot een onzuivere advocaat-cliënt-relatie of die onjuiste of onvolledige informatie over de kwaliteiten van de advocaat kenbaar maakt;
 een relatie met een derde-financier (zoals bijvoorbeeld de Raad voor Rechtsbijstand, rechtsbijstands-verzekeraars of (commerciële) procesfinanciers) waarin voorwaarden worden gesteld die de vertrou-welijkheid of de onafhankelijke beleidsbepaling onder druk zetten of zelfs aantasten;
 een advocaat die van of aan een cliënt voor wie hij zaken in behandeling heeft een (aanzienlijk) geld-bedrag leent. Een dergelijke handelwijze kan er immers toe leiden dat tussen de advocaat en zijn cliënt belangentegenstellingen ontstaan, die afbreuk doen aan de voor een behoorlijke beroepsuitoefening tussen hen noodzakelijke vertrouwensbasis. Door zich ten opzichte van een cliënt in de positie van schuldeiser te plaatsen tast dit ook de vereiste onafhankelijkheid van de advocaat aan (HvD 10 april 2015, nr. 7280, ECLI:NL:TAHVD:2015:115).
Ook de wijze waarop een advocaat in contact komt met een cliënt die zijn bijstand verzoekt, zal van invloed zijn op de onafhankelijkheid. In lid 3 is het verbod op het betalen van een vergoeding voor het aanbrengen van opdrachten bij de advocaat in beginsel gehandhaafd. Het hangt echter van de concrete situatie af of bemiddeling door een intermediair een aantasting vormt van de onafhankelijkheid van de advocaat. De cliënt kan bovendien ook gebaat zijn bij een goede vindbaarheid van de juiste advocaat voor zijn zaak.
Op het zogeheten 'provisieverbod' zijn dan ook uitzonderingen mogelijk. In het dekenberaad van 5 no-vember 2015 is uitvoerig stilgestaan bij de vraag wanneer deze deelname aan dit type website zich ver-draagt met de oude gedragsregel 2 lid 2. De gezamenlijke dekens hebben geformuleerd onder welke voor-waarden bemiddeling wel of niet het risico van aantasting van de onafhankelijkheid meebrengt. De dekens stellen voorop dat indien een advocaat via een dergelijke website een zaak aangebracht krijgt, het deze advocaat niet geoorloofd is om daarvoor een beloning of provisie toe te kennen. Concreet betekent dit bijvoorbeeld een verbod om te betalen per ontvangen lead. Uiteraard is het toegestaan om te adverteren op dergelijke websites, mits dat gebeurt met inachtneming van een redelijk advertentietarief.
De dekens stellen zich op het standpunt dat een abonnementstarief – dat niet zelden hoger is dan een rede-lijk advertentietarief – in beginsel duidt op een verboden provisie voor het ontvangen van een opdracht, tenzij in voorkomend geval de advocaat aannemelijk kan maken dat er sprake is van een redelijk adverten-tietarief. Ook gevallen waarin het advertentietarief (mede) afhankelijk is van het aantal leads of waarin bij
4
de beëindiging van een via een dergelijke site aangebracht dossier een afdracht plaatsvindt, worden door de dekens in beginsel beschouwd als een verboden vorm van provisiebetaling voor een opdracht.
5
Regel 3 (regels 6 leden 1, 2 en 5 en 10 lid 1 oud)
1. De advocaat is op grond van de wet verplicht tot geheimhouding; hij dient te zwijgen over bijzon-derheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen.
2. De geheimhoudingsplicht strekt niet zover dat de advocaat wordt beperkt in het voeren van ver-weer in een procedure tegen hem ingesteld door degene jegens wie hij tot geheimhouding verplicht is. De advocaat houdt daarbij in het oog dat hij de belangen van degene jegens wie hij tot geheim-houding verplicht is niet onnodig of onevenredig schaadt.
3. Indien een juiste uitvoering van de hem opgedragen taak naar zijn oordeel met zich brengt dat openbaarmaking van zijn verkregen kennis noodzakelijk is, staat dat de advocaat vrij, voor zover de cliënt daartegen desgevraagd geen bezwaar heeft en voor zover dit in overeenstemming is met een goede beroepsuitoefening.
4. De advocaat betracht passende zorgvuldigheid bij de handhaving van de vertrouwelijkheid van de correspondentie met de cliënt en het dossier, in het bijzonder waar het de keuze betreft van de communicatiemiddelen, van elektronische dataverwerking en van dataopslag waarvan de advocaat zich bedient, en de mate van beveiliging van die middelen.
5. Indien de advocaat aan een wederpartij vertrouwelijkheid heeft toegezegd of deze vertrouwelijk-heid voortvloeit uit de aard van zijn relatie met een derde, zal de advocaat deze vertrouwelijkheid ook jegens zijn cliënt in acht nemen.
6. Bij het verstrekken van informatie aan derden over een zaak die bij hem in behandeling is of is geweest, neemt de advocaat, behalve de belangen van de cliënt, tevens gerechtvaardigde andere belangen in acht. De advocaat verstrekt geen informatie zonder toestemming van de cliënt.
TOELICHTING
Bij de wijziging van de Advocatenwet op 1 januari 2015 is de door de advocaat te betrachten vertrouwe-lijkheid als kernwaarde opgenomen en is tevens de geheimhoudingsplicht in artikel 11a gecodificeerd. In het licht van die ontwikkeling is de centrale norm van regel 6 (oud; de eigenlijke professionele geheim-houdingsplicht) op het niveau van de wet neergelegd. In de wettelijke bepalingen is tevens uit gedragsregel 6 overgenomen dat de geheimhoudingsplicht zich uitstrekt over de medewerkers en personeel van de ad-vocaat en dat de geheimhoudingsplicht ook na beëindiging van de beroepsuitoefening voortduurt.
In de gewijzigde regel met betrekking tot het beroepsgeheim zijn nu aanvullende regels opgenomen met betrekking tot de strekking van de geheimhoudingsplicht (artikel 10a Advocatenwet spreekt over de door het recht gestelde grenzen die de advocaat bij de geheimhouding in acht dient te nemen). Het eerste lid van de nieuwe regel maakt de materie waarover de geheimhoudingsplicht zich uitstrekt expliciet.
Het verschoningsrecht van de advocaat is niet absoluut. Er kunnen zich namelijk 'zeer uitzonderlijke om-standigheden voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap als zodanig aan de verschoningsgerechtigde is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht' (zie o.a. HR 14 oktober 1986, NJ 1987/490; HR 30 november 1999, NJ 2002/438).
Ook kunnen zich situaties voordoen waarbij een advocaat als zodanig is betrokken zonder dat deze evenwel een geslaagd beroep op zijn verschoningsrecht kan doen. Zonder volledigheid te suggereren zijn situaties die geen verschoningsrecht opleveren:
- het inkopiëren van de advocaat in de cc-regel van een e-mail met klaarblijkelijk geen ander doel dan de inhoud van de e-mail onder de vertrouwelijkheid te brengen.
- het laten deelnemen van een advocaat aan een gesprek met het klaarblijkelijk enige doel om wat tijdens
6
het gesprek ter tafel komt vertrouwelijk te laten zijn.
Voor dergelijke situaties is bepalend of het in dit geval gaat om informatie die hem is 'toevertrouwd in zijn hoedanigheid van advocaat'.
De geheimhoudingsplicht (en daarmee het verschoningsrecht) strekt zich evenmin uit over de zogenaamde corpora et instrumenta delicti. Waar inbeslagneming zonder toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, is die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig als de inbeslagneming een verdere strekking heeft en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen (zie o.a. HR 2 maart 2010, NJ 2010/604, HR 23 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076 en HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1343).
In deze regel is gehandhaafd dat de advocaat als geheimhouder de verantwoordelijkheid draagt om te be-oordelen of het in het belang van zijn cliënt is om, met toestemming van zijn cliënt, informatie naar buiten te brengen. Ook als een cliënt de advocaat ontslaat van zijn geheimhoudingsplicht behoudt de advocaat een eigen verantwoordelijkheid.
Het staat de advocaat voorts in zekere mate vrij om zich te bedienen van vertrouwelijke informatie in het geval de cliënt een klacht tegen hem heeft ingediend. De advocaat heeft in een tuchtprocedure immers ook de elementaire verdedigingsrechten op grond van artikel 6 EVRM. In zo'n geval kan het voorkomen dat gegevens die in beginsel onder de geheimhoudingsplicht vallen kenbaar worden gemaakt aan derden, zoals de (tucht)rechter en de deken. Een advocaat die vertrouwelijke informatie aanwendt die noodzakelijk is voor zijn eigen verdediging schendt het beroepsgeheim in beginsel niet. Het gebruik van vertrouwelijke informatie vergt niettemin een zorgvuldige belangenafweging van de advocaat, vooral als er ook belangen van andere partijen dan de klagende cliënt in het spel zijn.
Technologische ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat de correspondentie tussen advocaat en cliënt niet enkel meer langs telefonische of schriftelijke weg verloopt, maar ook veelal via e-mail of anderszins digi-taal. Ook de opslag van cliëntendossiers vindt in toenemende mate digitaal plaats, zelfs fysiek buiten de kantooromgeving. Deze ontwikkeling brengt als zodanig geen wijziging in de strekking van de geheim-houdingsplicht. De advocaat dient zich rekenschap te geven van de risico's die kunnen zijn verbonden aan de keuze voor bepaalde vormen van communicatie of gegevensopslag. Niet elke vorm van inbreuk op vertrouwelijke gegevens kan worden voorkomen. Wel mag van de advocaat zorgvuldigheid worden ver-langd bij het maken van de keuze voor een specifiek medium en het niveau van beveiliging.
Van belang is nog te wijzen op de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Deze Europese verordening, die per 25 mei 2018 van toepassing zal zijn, schrijft onder meer voor dat degene die persoons-gegevens verwerkt passende technische en organisatorische maatregelen treft om deze gegevens te bevei-ligen. Dat zal in het bijzonder gelden voor de (persoons)gegevens die de advocaat in het kader van de dienstverlening van zijn cliënten verkrijgt en opslaat.
Tot slot is de bepaling over het verstrekken van informatie aan derden over een zaak die bij de advocaat in behandeling is of is geweest (regel 10 lid 1 oud) aan de nieuwe gedragsregel over vertrouwelijkheid toe-gevoegd.
7
Regel 4 (regels 3, 19 en 23 lid 2 oud)
1. De advocaat dient voor ogen te houden dat een regeling in der minne vaak de voorkeur verdient boven een proces.
2. De advocaat is gehouden, voordat hij overgaat tot het nemen van rechtsmaatregelen en in het bij-zonder tot het nemen van executiemaatregelen, zijn wederpartij of, zo deze wordt bijgestaan door een advocaat, die advocaat van zijn voornemen kennis te geven. In beginsel dient hij daarbij een redelijke tijd voor beraad te geven. Waar redelijkerwijs mogelijk voert hij overleg over het tijdstip van behandeling van een zaak.
3. De advocaat streeft een doelmatige behandeling van de zaak na en houdt ook in het oog dat geen onnodige kosten ten laste van de wederpartij worden gemaakt.
TOELICHTING
Gelet op de in regel 1 verwoorde rol van de advocaat mag met betrekking tot zijn functioneren als zodanig worden verwacht dat hij zich ten volle voor de belangen van zijn cliënt inzet, maar daarbij niet andere gerechtvaardigde belangen uit het oog verliest. Die verantwoordelijkheid brengt mee een zekere mate van beleid, tact, professionele distantie en waar nodig terughoudendheid waar het verdedigen van de belangen van de cliënt raakt aan de positie en de rechten van anderen. De advocaat mag dus niet nodeloos en op ontoelaatbare wijze de belangen van de wederpartij of anderen schenden.
Dit impliceert niet dat een advocaat zich niet door die belangen van zijn cliënt mag laten leiden. De advo-caat is partijdig bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt en die partijdigheid is een van de kern-waarden van het beroep van de advocaat. Het is dan ook vaste tuchtrechtspraak dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze als hem in overleg met die cliënt goeddunkt. Die vrijheid is niet onbeperkt; deze kan onder meer zijn ingeperkt indien de advocaat (1) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, (2) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn, of indien (3) de advocaat (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend.
Het oog houden voor de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij komt tot uitdrukking in regel 4. De twee andere mogelijke inperkingen op de beleidsvrijheid van de advocaat (niet onnodig grievend uitlaten en de omgang met de feiten) hebben een plek gekregen in respectievelijk regel 5 en regel 6.
Hoewel de advocaat daar waar mogelijk en in het belang van zijn cliënt tot een schikking mag komen, behelst regel 4 lid 1 geen absolute verplichting daartoe; het gaat erom dat een advocaat zich voldoende inzet om tussen partijen tot een oplossing te komen. Een wederpartij kan dus niet verlangen dat een advo-caat in elke situatie tracht een regeling in der minne te treffen. Dit is ter vrije beoordeling van de advocaat en zijn cliënt. Indien zij menen dat een regeling in der minne niet haalbaar is, kan de advocaat niet door de wederpartij dan wel door de gedragsregels worden verplicht alsnog een regeling in der minne te beproeven (Vz RvD Den Haag 24 april 2014, ECLI:NL:TADRSGR:2014:96). Indien het niet lukt om een regeling te bereiken en de cliënt wil procederen, is het alleszins gerechtvaardigd dat de advocaat aan die wens van zijn cliënt tegemoet komt (RvD 's-Hertogenbosch 26 augustus 2013, ECLI:NL:TADRSHE:2013:42).
Naast het zelf beproeven van een schikking kan de advocaat zijn cliënt ook aanbevelen om het geschil op een andere wijze op te lossen, bijvoorbeeld door middel van mediation. Voor zover de advocaat zelf geen mediator is (en hij met een belangenconflict te maken krijgt indien hij van rol zou wisselen) kan hij zijn cliënt in het mediationtraject met raad en daad bijstaan.
8
De advocaat is evenwel ook de deskundige bij de beantwoording van de vraag of het belang van de cliënt gediend is met een procedure of dat alternatieven tot een betere oplossing voor de cliënt kunnen leiden. De commissie is zich bewust van het opkomen van mediation als alternatief voor een gerechtelijke procedure bij de oplossing van het geschil. Van een advocaat mag worden verwacht, dat hij met zijn cliënt bespreekt wat tot de beste oplossing van het geschil leidt en dat hij dat ook vastlegt.
Het is in het belang van een goede beroepsuitoefening dat de strijdsituatie waarin de advocaat zich veel-vuldig bevindt niet leidt tot onnodig nadeel of leed van de bij die strijd betrokkenen of van derden. Het is bovendien in het algemeen belang dat niet onnodig aan executies wordt begonnen. Ook de wederpartij die niet door een advocaat wordt bijgestaan moet in beginsel een termijn voor beraad worden gegund. Het kan zich echter voordoen dat het belang van de cliënt een slagvaardige aanpak vergt, bijvoorbeeld omdat het geven van een termijn voor beraad ertoe zou kunnen leiden dat geen effectief verhaal meer mogelijk is. In dat geval dient de advocaat een afweging te mogen maken of hij zonder het geven van deze termijn over zal gaan tot het nemen van conservatoire of executiemaatregelen.
Het hof van discipline heeft tot slot ook overwogen dat bijzondere prudentie dient te worden betracht in zaken waarbij kinderen zijn betrokken (HvD 13 september 2013, nr. 6672, ECLI:NL:TAHVD:2013:234).
9
Regel 5 (regel 31 oud)
De advocaat dient zich niet onnodig grievend uit te laten.
TOELICHTING:
Zie tevens de toelichting bij regel 4. Met het begrippenpaar 'onnodig grievend' wordt aangegeven welke beperkingen de advocaat in al zijn uitingen in acht dient te nemen. Overigens geldt volgens vaste jurispru-dentie vrijheid van meningsuiting ook voor advocaten, maar de bijzondere aard van het juridische beroep brengt wel mee dat hun optreden in het openbaar discreet, eerlijk en waardig dient te zijn (EHRM 30 november 2006, NJ 2007/368, Veraart).
Deze beperkingen gelden in het algemeen voor uitingen die in het kader van de beroepsuitoefening worden gedaan. Dat wil zeggen onder meer jegens de eigen cliënt, jegens de wederpartij en andere advocaten. Het enkele feit dat de standpunten van de cliënt van een advocaat de wederpartij niet welgevallig zijn, betekent nog niet dat de advocaat de grenzen van de aan hem in zijn hoedanigheid van advocaat van de wederpartij toekomende vrijheid heeft overschreden.
Ten opzichte van de oude regel 31 zijn de woorden 'in woord en geschrift' weggelaten. De betamelijkheid van uitingen ziet op elke vorm daarvan, of het nu gaat om mondelinge of schriftelijke uitingen of gebaren of het (al dan niet instemmend) doorsturen van berichten. De tuchtrechter zal van geval tot geval kunnen beslissen of een specifieke uiting als onnodig grievend moet worden opgevat.
Op grond van de eed of belofte die de advocaat aflegt is hij ook en in het bijzonder eerbied verschuldigd voor de rechterlijke autoriteiten. In beginsel is het niet ongeoorloofd is om kritiek te uiten op rechters en de deken, maar het hof van discipline benadrukt wel dat de integriteit van die rechters en deken juist ook tegen onheuse aantastingen moet worden beschermd (EHRM 26 november 2013). Bovendien zijn rechters kwetsbaar omdat zij beperkt zijn in hun mogelijkheden de aanvallen op hun integriteit te pareren. Met name het raadkamergeheim en de ongeoorloofdheid om uitspraken nader toe te lichten zijn voorbeelden daarvan (HvD 17 oktober 2016, nr. 160001, ECLI:NL:TAHVD:2016:182).
10
Regel 6 (regel 30 oud)
1. De advocaat dient zich te onthouden van het verstrekken van feitelijke gegevens waarvan hij weet, althans behoort te weten, dat die onjuist zijn.
2. De advocaat mag de rechter nimmer bewust onjuiste of misleidende inlichtingen verstrekken.
TOELICHTING:
Zie tevens de toelichting bij regel 4. Met betrekking tot de wederpartij geldt de vaste maatstaf dat de ad-vocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt, maar dat deze vrijheid onder meer kan worden ingeperkt indien de advocaat feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn. Met betrekking tot deze beperking moet voorts in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren.
Van schending van deze regel is slechts sprake indien een advocaat feitelijke gegevens verstrekt waarvan hij weet althans behoort te weten dat die onjuist zijn. Dat is niet het geval indien blijkt dat de advocaat is uitgegaan van de juistheid van de stellingen van zijn cliënt en dat hij ook geen reden heeft gehad om daar aan te twijfelen. De wijze waarop de stellingen vervolgens worden gepresenteerd is aan de advocaat, zij het dat dit dient te gebeuren binnen de grenzen van de gedragsregels (RvD Den Haag 12 mei 2014, ECLI:NL:TADRSGR:2014:146).
Het openbaar belang bij een goede rechtspleging en zijn integriteit verzetten zich ertegen dat een advocaat een rechter willens en wetens verstoken laat van informatie waarvan de advocaat weet of moet weten dat deze wezenlijk is voor de oordeelsvorming van de rechter. De tuchtrechter heeft wel geoordeeld dat het openbaar belang bij een goede rechtspleging zich ertegen verzet dat een advocaat een rechter willens en wetens verstoken laat van informatie waarvan de advocaat weet of moet weten dat deze wezenlijk is voor de oordeelsvorming van de rechter (HvD 5 juni 2009, Advocatenblad 20 augustus 2010).
Een en ander houdt verband met de in het burgerlijk procesrecht sinds 2002 geldende waarheidsplicht als bedoeld in artikel 21 Rv en de substantiëringsplicht en bewijsaandraagplicht als bedoeld in artikel 111 lid 3 Rv. Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen immers verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
Door onjuiste informatie te verschaffen aan de rechter (bijvoorbeeld door opzettelijk een voor de gevraagde beslissing van belang zijnd feit te verzwijgen), wordt bewerkstelligd dat een partij de voor hem op de voet van artikel 21 Rv bestaande verplichting om een voor de gevraagde beslissing van belang zijnd feit volledig en naar waarheid aan te voeren, schendt, terwijl de advocaat dan in strijd handelt met regel 6 (regel 30 oud).
Onder het begrip 'rechter' wordt zowel de individuele functionaris als de instantie begrepen; evenmin is met deze terminologie bedoeld de toepasselijkheid van deze regel (en andere gedragsregels waar de rechter wordt genoemd) te beperken tot alleen de rechterlijke macht als zodanig, in de zin dat de regel ook kan worden toegepast op een procedure voor de tuchtrechter of een arbitraal college.
11
Regel 7 (regels 1 en 29 oud)
1. Ook wanneer hij niet als zodanig optreedt dient de advocaat zich zodanig te gedragen dat het ver-trouwen in de advocatuur niet wordt geschaad.
2. De advocaat dient in zijn contacten met derden te vermijden dat misverstand kan ontstaan over de hoedanigheid waarin hij in de gegeven situatie optreedt.
3. De uitoefening van het beroep van advocaat is onverenigbaar met elke activiteit die de kernwaar-den van de advocatuur en het publieke vertrouwen in de advocatuur in het gedrang kan brengen.
TOELICHTING
De Advocatenwet bevat geen uitdrukkelijke omschrijving van de inhoud van het beroep van advocaat. Buiten de traditionele werkzaamheden als het juridisch adviseren en in rechte bijstaan van rechtzoekenden, verrichten advocaten ook andere werkzaamheden. Aangezien de kernwaarden de essentie van in elk geval de advocatuurlijke beroepsuitoefening inkleuren, moeten nevenwerkzaamheden die niet volledig in de kernwaarden zijn in te passen worden beschouwd als verricht in een andere hoedanigheid dan die van advocaat. Te denken valt aan het optreden als curator of als mediator. Deze werkzaamheden vertonen weliswaar doorgaans verwevenheid met de rechtspraktijk, maar voor beide voorbeelden geldt dat de kern-waarde partijdigheid daarop niet van toepassing is (alleen al omdat er geen cliëntrelatie is).
De omstandigheid dat een advocaat permanent op het tableau staat ingeschreven, neemt niet weg dat de betreffende persoon (ook beroepsmatig) in een andere hoedanigheid kan optreden. Volgens vaste tucht-rechtspraak brengt het in een andere hoedanigheid optreden, bijvoorbeeld als deken, als curator of als me-diator, niet mee dat de advocaat niet (meer) aan het tuchtrecht onderworpen is. Als de advocaat zich bij de vervulling van die taak zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van een handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.
Dit uitgangspunt leidt tot de volgende twee gedragsregels. Ten eerste dient de advocaat zich ook buiten de eigenlijke advocatuurlijke beroepsuitoefening zodanig te gedragen dat hij daarmee het vertrouwen in de advocatuur niet schaadt. Wederom volgens vaste tuchtrechtspraak strekt deze regel zich tevens uit over privégedragingen. Een klacht over een privégedraging van een advocaat is steeds ontvankelijk, maar wordt slechts dan (vol) getoetst aan de in artikel 46 Advocatenwet genoemde maatstaven indien daartoe vol-doende aanknopingspunten met de praktijkuitoefening zijn; in andere gevallen geldt de beperkte maatstaf of de gedraging van de advocaat in het licht van zijn beroepsuitoefening absoluut ongeoorloofd moet wor-den geacht (HvD 6 december 2013, nr. 6752, ECLI:NL:TAHVD:2013:336).
Ten tweede dient de advocaat naar buiten toe duidelijkheid te verschaffen over de hoedanigheid waarin hij acteert. Zo zal een advocaat die voor zijn cliënt een voor extern gebruik bedoeld feitenonderzoek uitvoert, steeds aan betrokkenen duidelijk moeten maken of hij dat doet als advocaat van die cliënt of in een andere hoedanigheid.
In het geval dat de advocaat in een gegeven situatie in een andere hoedanigheid acteert en derden dat niet aanstonds begrijpen of zullen begrijpen, ligt het op de weg van de advocaat om daarover proactief duide-lijkheid te verschaffen. Zo zal een advocaat die tevens bestuurder of commissaris van een vennootschap is, steeds duidelijk moeten aangeven of hij optreedt als advocaat of als bestuurder of commissaris. Het-zelfde geldt voor een advocaat die als curator of mediator optreedt.
Tegen het verrichten van werkzaamheden in een andere hoedanigheid bestaan in beginsel geen deontolo-gische bezwaren. Reeds geruime tijd geleden heeft het hof van discipline geoordeeld dat het niet ongeoor-loofd is dat een advocaat, naast zijn praktijk als zodanig, zijn kunde en ervaring productief maakt op andere
12
terreinen van economische werkzaamheid (HvD 11 december 1961, nr. 113, Advocatenblad 1962, p. 110). Geheel onbegrensd is die ruimte niet. Ook bij de bepaling of nevenwerkzaamheden in voorkomend geval verenigbaar zijn met de advocatuur, spelen zowel de kernwaarden als het publieke vertrouwen in de advo-catuur een belangrijke rol. Zo is onder meer een nevenbetrekking die de onafhankelijkheid van een advo-caat in gevaar brengt, een onverenigbare betrekking.
Overigens dient een betrekking waarmee het beroep van advocaat onverenigbaar is op grond van de Ad-vocatenwet te leiden tot een verzoek tot schrapping van het tableau (zie artikel 8c, eerste lid, Advocaten-wet).
13
Regel 8 (regel 39 oud)
De advocaat dient bij het verrichten van grensoverschrijdende werkzaamheden binnen de Europese Unie en het Europees economisch gebied de CCBE Gedragscode voor Europese advocaten in acht te nemen.
TOELICHTING:
Aan de hand van deze regel (regel 39 oud) wordt de Code of Conduct for European Lawyers in de Neder-landse gedragsregels geïncorporeerd. Deze door de CCBE, de Raad van Europese balies, in 1988 aange-nomen gedragscode is van toepassing op (a) alle professionele contacten van de advocaat met advocaten uit andere staten die vallen onder het toepassingsbereik van de twee sectorale 'advocatenrichtlijnen', en (b) op zijn professionele activiteiten in andere lidstaten, ook al begeeft hij zich niet daarheen (art. 1.5 Code of Conduct).
De twee sectorale richtlijnen (77/249/EEG en 98/5/EG) regelen respectievelijk de bevoegdheid voor een advocaat om incidenteel op te treden in een andere Europese staat en de bevoegdheid om zich onder zijn oorspronkelijke beroepstitel te vestigen. Het toepassingsgebied van de richtlijnen is niet beperkt tot het grondgebied van de Europese Unie, maar werkt ook door in de overige landen van de Europese Economi-sche Ruimte (Liechtenstein, Noorwegen en IJsland) en in Zwitserland.
Gelet op het karakter van de CCBE, een vereniging naar Belgisch recht waarvan de NOvA op vrijwillige basis lid is, vormt de Code of Conduct naar zijn aard geen verzameling bindende regels. Als gevolg daarvan geldt voor de Code of Conduct zoals voor de Nederlandse gedragsregels dat de (Nederlandse) tuchtrechter bij toetsing aan artikel 46 Advocatenwet niet gebonden is aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke norm, daarbij wel van belang zijn (direct of analoog). Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld.
14
Regel 9 (regel 36 oud)
1. Indien een advocaat actief een derde laat meeluisteren dan wel laat meekijken aan de telefoon of door middel van enig ander communicatiemiddel of de inhoud van die communicatie op een beeld- of geluidsdrager vast wil leggen, dient hij vooraf aan degene met wie hij communiceert daarvan mededeling te doen.
2. Is deze communicatie met een andere advocaat met diens goedvinden op een geluidsdrager of anderszins vastgelegd, dan vindt regel 24 overeenkomstige toepassing.
TOELICHTING:
De advocaat heeft de plicht vooraf mede te delen dat hij van plan is een telefoongesprek op te nemen. Het is voor degene met wie de advocaat het telefoongesprek voert van belang te weten of het gesprek al of niet wordt opgenomen. Als hij dit vooraf mededeelt, kan degene met wie de advocaat het gesprek gaat voeren al dan niet zijn goedkeuring daaraan geven of beslissen het gesprek niet te voeren. In het telefoongesprek kan de advocaat vragen stellen of kunnen feiten aan de orde komen waarop de andere partij direct ant-woordt, maar over met betrekking waartoe hij later tot de conclusie komt dat de antwoorden niet volkomen juist zijn geweest. De mogelijkheid is zeer wel aanwezig dat de andere partij door deze aanpak overvallen wordt (RvD bij HvD 3 september 2007, Advocatenblad 19 december 2008).
Dat een advocaat bijvoorbeeld bevestiging zoekt van door de wederpartij eerder aan hem mondeling ge-dane mededelingen, waarmee een belang van zijn cliënten kan zijn gemoeid, levert geen omstandigheid op die een inbreuk op de regel rechtvaardigt (HvD 3 september 2007, Advocatenblad 19 december 2008).
15
2. DE ADVOCAAT IN DE VERHOUDING TOT ZIJN CLIËNT
Regel 10 (regels 4 en 38 oud)
1. De advocaat behoort de hem opgedragen zaken zorgvuldig te behandelen en daarbij het bijzondere karakter van de relatie tussen advocaat en cliënt voor ogen te houden.
2. De advocaat voert de aan hem gegeven opdracht persoonlijk uit, tenzij hij een uitdrukkelijk voor-behoud maakt.
3. Een advocaat mag leden van zijn personeel die niet als advocaat zijn ingeschreven en advocaten die niet bij hem in loondienst zijn, slechts zelfstandig zaken laten behandelen wanneer hij er zich van overtuigd heeft dat zij daartoe ook de bekwaamheid hebben, wanneer hij het terrein waarop zij dit mogen doen heeft afgebakend en wanneer dit onder zijn toezicht gebeurt. Hij blijft tegenover zijn cliënt voor de behandeling van de zaken en de gegeven adviezen verantwoordelijk.
4. Indachtig het vertrouwen dat een cliënt in de bekwaamheid van zijn advocaat stelt, is iedere ad-vocaat gehouden periodiek aandacht te besteden aan het onderhoud van zijn bekwaamheid.
TOELICHTING:
Voor zover er ten tijde van het opstellen van de Gedragsregels 1992 nog ruimte was voor twijfel over de aard van de rechtsbetrekking, thans wordt algemeen aanvaard dat tussen de advocaat en diens cliënt een overeenkomst van opdracht als bedoeld in Titel 7 van Boek 7 BW tot stand komt.
De advocaat is in de uitoefening van zijn maatschappelijke rol van rechtshulpverlener dus tevens opdracht-nemer in civielrechtelijke zin. Dit uitgangspunt is sinds 2013 ook uitdrukkelijk erkend in inmiddels vaste tuchtrechtspraak. De tuchtrechter toetst de kwaliteit van de dienstverlening in volle omvang, maar houdt bij zijn beoordeling rekening met de vrijheid die de advocaat dient te hebben met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waarvoor een advocaat bij de behandeling kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waarvoor hij kan komen te staan zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen zijn beroepsgroep als professionele stan-daard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (HvD 20 september 2013, nr. 6747, ECLI:NL:TAHVD:2013:260).
Omgekeerd heeft de cliënt als opdrachtgever dus ook te maken met een opdrachtnemer wiens werkzaam-heden zijn ingebed in een publiekrechtelijk kader met onder meer kernwaarden en die dient te handelen met inachtneming van de professionele standaard. Het hof van discipline heeft niet met zoveel woorden omschreven wat tot die professionele standaard behoort, maar wijst erop dat het werk van de advocaat dient te voldoen aan datgene wat binnen zijn beroepsgroep als professionele standaard geldt. Langs die weg beïnvloeden de gedragsregels de wijze waarop de overeenkomst van opdracht moet worden uitge-voerd. Artikel 7:400 lid 2 BW biedt daartoe ook in civielrechtelijke zin de ruimte, door te bepalen dat van de wettelijke bepalingen wordt afgeweken door hetgeen voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte.
De gedragsregels die specifiek zien op de (contractuele) verhouding tussen advocaat en cliënt zijn gebun-deld in regel 10 en volgende. Door die bundeling is meer systematiek aangebracht in die regels die onder-strepen dat de overeenkomst van opdracht tussen advocaat en cliënt van een bijzondere aard is, zoals de
16
advocaat-cliëntrelatie een bijzondere relatie is.
Deels sluiten die regels aan bij de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek, deels geven zij een specificatie of verbijzondering van die wettelijke bepalingen. In de voorgestelde reeks gedragsregels gaat het achter-eenvolgens om:
- de vereiste zorgvuldigheid en het beginsel van de persoonlijke uitvoering van de opdracht (vgl. art. 7:401 en art. 7:404 BW)
- de informatieplicht jegens de cliënt/opdrachtgever (vgl. art. 7:403 lid 1 BW)
- het zijn van dominus litis en het neerleggen van de opdracht bij onoverbrugbaar verschil van inzicht (vgl. art. 7:402 en art. 7:408 lid 2 BW)
- het recht op een beloning en het vereiste van de redelijkheid daarvan (vgl. 7:405 BW)
- het doen van rekening en verantwoording van onder meer verschotten (vgl. art. 7:403 lid 2 en 7:406 lid 2 BW)
Een advocaat staat in voor niet alleen de kwaliteit van het door hem ingeschakelde personeel (of andere advocaten die onder zijn eindverantwoordelijkheid aan een zaak werken); op grond van de kernwaarde deskundigheid is hij gehouden om ook zelf zijn cliënt met een adequaat kennisniveau ter zijde te staan. Omdat het beroep van advocaat meer vergt dan alleen juridische deskundigheid, dient de bekwaamheid van de advocaat in brede zin te worden onderhouden. De advocaat is zelf verantwoordelijk voor het vereiste kwaliteitsniveau, dat hij op peil kan houden door bijvoorbeeld de deelname aan intervisie of peer review.
17
Regel 11 (regel 7 oud)
1. Het is de advocaat niet toegestaan tegen een bestaande of voormalige cliënt op te treden, behou-dens het bepaalde in de volgende leden.
2. Waar in deze gedragsregel 'advocaat' staat wordt tevens het samenwerkingsverband bedoeld waarvan hij deel uitmaakt.
3. De advocaat neemt geen zaken aan waarin een gerede kans bestaat dat zich daarin een tegenstrijdig belang tussen zijn cliënten ontwikkelt. De advocaat behoort een dergelijke ontwikkeling tijdig te onderkennen en eigener beweging aan de betrokken cliënten voor te houden.
4. De advocaat die een belang voor twee of meer cliënten behartigt dient de relatie met al die cliënten te beëindigen zodra tussen twee of meer van hen een niet aanstonds overbrugbaar belangenconflict ontstaat.
5. De advocaat kan van het bepaalde in het eerste lid alleen afwijken indien cumulatief aan de navol-gende drie voorwaarden is voldaan:
1. de aan de advocaat toevertrouwde of toe te vertrouwen belangen betreffen niet dezelfde kwes-tie ten aanzien waarvan de voormalige of bestaande cliënt werd of wordt bijgestaan door die advocaat, en houden daar ook geen verband mee; een daarop uitlopende ontwikkeling is evenmin aannemelijk;
2. de advocaat beschikt niet over vertrouwelijke informatie van welke aard dan ook, afkomstig van zijn voormalige of bestaande cliënt, dan wel over zaaksgebonden informatie of informa-tie de persoon dan wel het bedrijf van de voormalige of bestaande cliënt betreffende, die redelijkerwijs van belang kan zijn bij de behandeling van de zaak tegen deze voormalige of bestaande cliënt;
3. ook overigens is niet van redelijke bezwaren gebleken aan de zijde van de voormalige of de bestaande cliënt.
6. Indien niet is voldaan aan het bepaalde in lid 5 van deze gedragsregel kan de advocaat niettemin afwijken van het bepaalde in het eerste lid van deze gedragsregel indien de partij die zich met het verzoek tot behartiging van zijn belangen tot de advocaat heeft gewend en de voormalige of be-staande andere cliënt tegen wie moet worden opgetreden gelijkwaardig zijn en op grond van de hun verstrekte behoorlijke informatie vooraf instemmen met het optreden voor beide partijen.
7. Het staat een advocaat in dit verband vrij om aan een nieuwe cliënt voor te houden dat in de door deze aangeboden zaak zal moeten worden opgetreden tegen een bestaande cliënt en dat de zaak alleen kan worden aangenomen als de bestaande cliënt daarmee instemt. Na verkregen instemming van de nieuwe cliënt zal de advocaat zich vervolgens met de bestaande cliënt mogen verstaan. Tot een dergelijk overleg gaat de advocaat niet over wanneer de concrete omstandigheden van het geval zich daartegen verzetten.
TOELICHTING
De kernwaarden vertrouwelijkheid, partijdigheid en ook onafhankelijkheid dicteren de hoofdregel dat een advocatenkantoor niet tegen eigen (ex-)cliënten optreedt, tenzij die kernwaarden daardoor niet in het ge-drang komen, of partijen, goed geïnformeerd, met een afwijking van de hoofdregel instemmen.
Deze uitzonderingen worden mede gerechtvaardigd door het belang van vrije advocatenkeuze, zeker als het om een hechte relatie gaat, en de advocaat goed is ingevoerd in de gang van zaken bij zijn (vaste) cliënt: een cliënt behoort niet lichtvaardig van de advocaat van zijn keuze te worden afgehouden.
Indien tussen twee cliënten van dezelfde advocaat een niet aanstonds overbrugbaar belangenconflict ont-staat, zal de advocaat voor geen van beide cliënten meer kunnen optreden. De advocaat die voor meerdere
18
cliënten optreedt om een mogelijk gerelateerde aangelegenheid doet er verstandig aan op de regel te wijzen en dit in de opdrachtbevestiging vast te leggen.
Ten opzichte van de Gedragsregels 1992 is geen sprake van wijziging van de ontwikkelde principes; die worden onverminderd breed gedragen, met dien verstande dat deze regel in 2002 een nieuwe meer uitge-werkte en verfijnde redactie heeft gekregen naar aanleiding van jurisprudentie. Wel is een meer logische opbouw gekozen en is een lid toegevoegd omdat de praktijk soms behoefte heeft aan overleg over een goede oplossing van een situatie van tegenstrijdige belangen die in beginsel door de vertrouwelijkheids-plicht niet kan worden bereikt (lid 7).
Deze regel ziet niet alleen op het geval, dat zich een nieuwe cliënt aandient, maar ook op het geval dat tijdens de behandeling van een lopende zaak zich de situatie van (mogelijk) conflicterende belangen voor-doet. Deze regel bevat de binnen de beroepsgroep algemeen aanvaarde norm dat het advocaten, behoudens bijzondere omstandigheden, niet is toegestaan tegen zijn eigen (voormalige) cliënt of die van zijn kantoor-genoten (advocaat of niet) op te treden. Met optreden wordt ook bedoeld optreden in de adviessfeer. De bepaling geldt niet voor de advocaat, die bij gebreke van betaling van zijn declaratie zijn cliënt aanspreekt.
De cliënt moet er ten volle op kunnen vertrouwen dat gegevens over zijn zaak, zijn persoon of zijn onder-neming, die de cliënt de advocaat of zijn kantoorgenoot ter beschikking stelt, niet op enig moment tegen hem worden gebruikt. Het betreft vertrouwelijke informatie, dat wil zeggen informatie die geen openbaar karakter draagt en dus buiten de cliënt om niet zonder meer verkrijgbaar is.
In twijfelgevallen dient de advocaat af te zien van het optreden in kwestie. Desgewenst kan het advies van de deken worden ingewonnen, dat evenwel niet bindend is en de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid van de advocaat onverlet laat. Het gaat steeds om de eigen verantwoordelijkheid van de advocaat en niet de wens van de cliënt staat voorop. Ook de schijn, dat de advocaat zich aan belangenverstrengeling ten nadele van de cliënt schuldig maakt, dient te allen tijde te worden vermeden.
De advocaat moet zich rekenschap geven dat eventueel ook in de toekomst een conflicterend belang kan ontstaan met als consequentie dat de verlangde bijstand niet door de advocaat kan worden verleend dan wel dat de advocaat zich uit de zaak terugtrekt. De aard van de relatie tussen de cliënt en de advocaat alleen al kan met zich brengen dat het optreden tegen die cliënt door de advocaat of zijn kantoorgenoot onwen-selijk is, ook al gaat het niet om dezelfde kwestie. De relatie kan dermate persoonlijk (geweest) zijn dat de vrees niet denkbeeldig is dat de advocaat van de informatie, waarover hij uit hoofde van die relatie beschikt, gebruik maakt ten nadele van de (voormalige) cliënt.
19
Regel 12 (regel 9 oud)
1. De advocaat draagt volledige verantwoordelijkheid voor de behandeling van de zaak. De advocaat kan zich niet aan deze verantwoordelijkheid onttrekken met een beroep op de van zijn cliënt ver-kregen opdracht. Hij mag evenwel geen handelingen verrichten tegen de kennelijke wil van de cliënt.
2. Indien tussen de advocaat en zijn cliënt verschil van mening bestaat over de wijze waarop de zaak moet worden behandeld en dit geschil niet in onderling overleg kan worden opgelost, dient de advocaat zich terug te trekken.
3. Wanneer de advocaat besluit een hem verstrekte opdracht neer te leggen, dient hij dat op zorgvul-dige wijze te doen en dient hij ervoor zorg te dragen dat zijn cliënt daarvan zo min mogelijk nadeel ondervindt.
TOELICHTING:
Met deze regel komt tot uitdrukking dat de advocaat, zoals dat traditioneel is omschreven, fungeert als 'dominus litis'. Deze regel hangt samen met de kernwaarde onafhankelijkheid, die hij ook tegenover zijn eigen cliënt moet betrachten. De advocaat heeft bij de behandeling van een zaak de leiding en dient vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid te bepalen met welke aanpak van zaken de belangen van zijn cliënt het best zijn gediend. Wel moet de advocaat zijn cliënt duidelijk maken hoe hij te werk wil gaan en waartoe hij wel of niet bereid is. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is overigens in het algemeen pas sprake als de advocaat bij de behandeling van de zaak kennelijk onjuist optreedt en adviseert en de belangen van de cliënt daardoor worden geschaad of kunnen worden geschaad (RvD Amsterdam 18 mei 2011, ECLI:NL:TADRAMS:2011:YA1665).
De advocaat heeft bij de behandeling van de zaak de leiding en aan hem komt een grote mate van vrijheid toe om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem passend voorkomt. Die beleidsvrijheid wordt, zoals uit de hiervoor aangehaalde tuchtrechtspraak thans voortvloeit, begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen zijn beroepsgroep als professionele standaard geldt.
De verhouding tussen de advocaat, als opdrachtnemer, en de cliënt, als opdrachtgever, brengt ingevolge artikel 7:402 lid 1 BW mee dat de advocaat in beginsel gehouden is de instructies van zijn cliënt op te volgen. Indien de advocaat uitvoering van een instructie van zijn cliënt onverenigbaar acht met de op hem rustende verantwoordelijkheid voor zijn eigen optreden, en dit verschil van mening niet in onderling over-leg kan worden opgelost, dan kan de advocaat niet zijn eigen wil doorzetten, maar dient hij zich uit de zaak terug te trekken, aldus artikel 7:402 lid 2 BW en de daarmee strokende gedragsregel (HvD 15 juli 2013, nr. 6577, ECLI:NL:TAHVD:2013:175).
De advocaat kan niet verplicht worden een opdracht te aanvaarden of voort te zetten. Wel dient hij de cliënt te wijzen op de te nemen stappen zodat die daarvan geen (procedurele of andere) schade ondervindt (RvD Amsterdam 20 maart 2012, Advocatenblad maart 2013, p. 47).
Een advocaat dient wel te voorkomen dat hij zich tuchtrechtelijk verwijtbaar in de positie brengt dat er voor hem geen andere weg meer bestaat dan zich op een voor klagers ongelegen en ontijdig moment uit de procedure terug te trekken, bijvoorbeeld omdat hij peremptoir was komen te staan (zie HvD 21 januari 2013, nr. 5752, ECLI:NL:TAHVD:2013:82).
Het bijzondere karakter van de verhouding tussen advocaat en cliënt impliceert niet alleen omzichtigheid en duidelijkheid bij het beëindigen van de opdrachtrelatie. Zo duurt de geheimhoudingsplicht voort na
20
beëindiging van de dienstverlening.
21
Regel 13 (regels 8 en 11 oud)
1. De advocaat dient zijn cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspra-ken. Waar nodig ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil, dient hij belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt te bevestigen.
2. De advocaat die vermoedt dan wel bemerkt dat hij tekort is geschoten in de behartiging van de belangen van zijn cliënt, moet zijn cliënt op de hoogte stellen en hem, zo nodig, adviseren onaf-hankelijk advies te vragen.
TOELICHTING:
Een advocaat is gehouden een aan hem verleende opdracht, alsmede de daarvoor geldende voorwaarden schriftelijk te bevestigen. Meer algemeen is hij verplicht zijn cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Een advocaat dient zijn cliënt genoegzaam en tijdig te informeren, te waar-schuwen, en duidelijkheid te scheppen en omtrent de kansen en risico's en de kosten van zijn optreden. Dit alles dient de advocaat schriftelijk aan de cliënt te bevestigen. De achtergrond daarvan is dat onduidelijk-heid en misverstanden over wat er tussen advocaat en cliënt is afgesproken zoveel mogelijk dienen te worden voorkomen. Deze regel is in een bijzonder geval ook uitgewerkt in regel 16 die de advocaat ver-plicht om, indien zijn cliënt afziet van gefinancierde rechtshulp, dit schriftelijk vast te leggen.
Een zorgvuldige rechtsbijstandsverlening eist dat de advocaat min of meer ernstige tekortkomingen daarin en regelrechte fouten aan de cliënt kenbaar maakt. Wanneer dat zodanige vormen heeft aangenomen of dreigt aan te nemen dat de belangen van de advocaat en die van de cliënt sterk uiteen gaan lopen, zal de advocaat de cliënt moeten adviseren onafhankelijk advies te vragen. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de cliënt ernstig nadeel ondervindt of dreigt te ondervinden als gevolg van de tekortkomingen van de advocaat.
In beroepsaansprakelijkheidspolissen staan bepalingen dat gebeurtenissen die kunnen leiden tot schade-claims direct moeten worden gemeld bij de verzekeraar. Naleving van regel 13 lid 2 laat onverlet de mo-gelijkheid voor de advocaat om vooraf met de verzekeraar de gedragslijn in de desbetreffende aangelegen-heid af te stemmen.
22
Regel 14 (regel 23 oud)
De advocaat neemt in financiële aangelegenheden een proactieve houding aan en zal een nauwgezette verantwoording afleggen.
TOELICHTING:
Juist ook in financiële aangelegenheden geldt voor advocaten een zorgplicht. Bij herhaling heeft het hof van discipline duidelijk gemaakt dat de financiële integriteit een integraal onderdeel is van de kernwaarde integriteit. Wanneer een advocaat een opdracht aanvaardt, dient hij de financiële consequenties daarvan met de cliënt te bespreken en inzicht te geven in de wijze waarop en de frequentie waarmee hij zal decla-reren.
Van de advocaat mag worden verwacht dat hij de financiële gevolgen van de behandeling van een zaak niet alleen voor zijn eigen cliënt in het oog houdt. De wijze waarop de zaak zich ontwikkelt heeft in de regel ook gevolgen voor de wederpartij of voor derden die instaan voor de financiering van de zaak voor de cliënt. Daarbij valt te denken aan financiering van de rechtshulp op basis van een toevoeging of op grond van de omstandigheid dat de cliënt tegen kosten van rechtsbijstand verzekerd is (zie ook regel 16 lid 3).
23
Regel 15 (regels 25 leden 1 en 4 en 27 lid 6)
1. Bij het vaststellen van zijn declaratie behoort de advocaat een, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk salaris in rekening te brengen.
2. De advocaat draagt er zorg voor dat bij het aanvaarden van de opdracht duidelijke afspraken zijn gemaakt over zijn honorarium, de doorbelasting van kosten, omzetbelasting en de frequentie van declareren.
3. De advocaat richt zijn declaratie aldus in, dat de cliënt daaruit kan afleiden hoeveel wordt gerekend voor honorarium, verschotten en omzetbelasting. Indien een voorschot is ontvangen of betalingen voor de cliënt zijn ontvangen of betaald, behoort de advocaat de bedragen daarvan in de declaratie afzonderlijk te vermelden en waar mogelijk te verrekenen.
4. De advocaat declareert in beginsel periodiek en deugdelijk gespecificeerd zijn honorarium (onder opgave van tarief en tijdsbesteding of een andere overeengekomen grondslag voor salarisbepa-ling), de verschotten en de omzetbelasting. Hij verantwoordt daarnaast ontvangen betalingen en vermeldt uitdrukkelijk eventuele verrekening van zijn honorarium, verschotten of omzetbelasting daarmee.
5. Maakt de cliënt tegen de ingediende declaratie bezwaar, dan is de advocaat verplicht de cliënt te wijzen op de regelingen die daarop betrekking hebben.
6. Wat betreft nog niet in rechte vastgestelde vorderingen van de advocaat op zijn cliënt treft hij geen conservatoire maatregelen en vraagt hij niet het faillissement aan, anders dan na overleg met de deken.
7. De advocaat legt alleen na overleg met de deken beslag onder zichzelf of onder de derdengelden-stichting van zijn kantoor.
TOELICHTING
Twee ontwikkelingen leiden tot aanpassing van de financiële (gedrags)regels. De eerste is dat het verbod op no cure no pay en op pars quota litis inmiddels op het niveau van de Verordening op de advocatuur is opgenomen en daarom niet meer op het niveau van de Gedragsregels hoeft te worden vastgelegd.
De tweede ontwikkeling is dat de in de Wet tarieven in burgerlijke zaken opgenomen begrotingsprocedure is vervallen, en dat derhalve een geschil over een advocatendeclaratie in beginsel net zo dient te worden afgehandeld als iedere andere vordering, tenzij advocaat en cliënt vooraf zijn overeengekomen dat een gerezen geschil over de declaratie door een andere onafhankelijke derde-instantie (zoals de Geschillen-commissie Advocatuur) zal worden beslecht. In lid 5 is met oog daarop de opdracht opgenomen aan de advocaat om zijn cliënt, indien deze bezwaar maakt tegen de ingediende declaratie, te wijzen op de toe-passelijke kantoorklachtenregeling en de mogelijkheden die op grond van de overeenkomst van opdracht openstaan om een eventueel geschil op te lossen (bindend advies, arbitrage of de gang naar de gewone rechter).
Aan deze regel is een bepaling toegevoegd met betrekking tot de wijze waarop (behalve voorschotdecla-raties) ook einddeclaraties mogen worden voldaan.
24
Regel 16 (regel 24 oud)
1. Tenzij een advocaat goede gronden heeft om aan te nemen dat zijn cliënt niet in aanmerking kan komen voor door de overheid gefinancierde rechtshulp, is hij verplicht met zijn cliënt vóór de aanvaarding van de opdracht en verder telkens wanneer daartoe aanleiding bestaat, te overleggen of er termen zijn om te trachten door de overheid gefinancierde rechtshulp te verkrijgen.
2. De advocaat zal voor de behandeling van een zaak waarin hij is toegevoegd voor zijn werkzaam-heden geen vergoeding, in welke vorm dan ook, bedingen of in ontvangst nemen, afgezien van eigen bijdragen en verschotten volgens de daarvoor geldende regels.
3. Wanneer de cliënt mogelijk in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtshulp en niettemin verkiest daarvan geen gebruik te maken, dient de advocaat dat schriftelijk vast te leggen.
TOELICHTING
Het derde lid van deze regel is een uitwerking van de algemene zorgplicht van de advocaat om wezenlijke afspraken met zijn cliënt schriftelijk vast te leggen. De advocaat heeft de verplichting een cliënt erop te wijzen dat deze mogelijk in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand. Bij het nakomen van deze verplichting zal de advocaat een grote mate van zorgvuldigheid moeten betrachten. Als norm voor die zorgvuldigheid geldt dat de advocaat een cliënt die mogelijk in aanmerking komt voor gefinancierde rechtshulp maar daarvan afziet, er uitdrukkelijk en duidelijk op wijst dat hij afstand doet van het recht op gefinancierde rechtshulp. Bovendien zal de advocaat zich er deugdelijk van moeten vergewissen dat de cliënt weet en begrijpt welk recht hij prijsgeeft. Derhalve heeft de advocaat de plicht na te gaan of de cliënt ook daadwerkelijk afstand wenst te doen van zijn recht op gefinancierde rechtshulp en dat hij de conse-quenties daarvan overziet en kan dragen (zie o.a. RvD Amsterdam 1 september 2009, ECLI:NL:TADRAMS:2009:YA0100).
25
Regel 17 (regel 28 en 27 lid 2)
1. Het is de advocaat niet toegestaan voor de betaling van zijn declaratie andere zekerheid te aan-vaarden dan een voorschot in geld, behoudens in bijzondere gevallen en dan slechts na overleg met de deken.
2. Het is de advocaat evenmin toegestaan voldoening van zijn declaraties anders dan in geld te aan-vaarden, behoudens in bijzondere gevallen en slechts na overleg met de deken.
3. Verrekening met gelden die de advocaat dient door te betalen aan zijn cliënt is slechts toegestaan na uitdrukkelijke toestemming van de cliënt en schriftelijke vastlegging daarvan.
4. Wanneer de cliënt op grond van gehele of gedeeltelijke betwisting van de declaratie bezwaar maakt tegen de verrekening daarvan met hem toekomende gelden dient de advocaat deze gelden tot het beloop van het betwiste bedrag bij de deken te deponeren.
TOELICHTING
Het is de advocaat toegestaan de cliënt een voorschot op de declaratie te vragen, mits dat in geld is. Uit de tuchtrechtspraak blijkt dat onder andere het aanvaarden van auto's (RvD Arnhem 19 augustus 2013, ECLI:NL:TADRARN:2013:55) of volbloedpaarden (HvD 15 mei 2009, ECLI:NL:TA-HVD:2009:YA0535) niet is toegestaan. Een hypotheek van de cliënt (of een derde) ten gunste van de advocaat (RvD Amsterdam 2 december 2014, ECLI:NL TADRAMS:2014:320) dan wel een cessie van vorderingen van de cliënt op derden (HvD 14 april 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:134) zijn evenmin toe-gestaan als vormen van zekerheid voor de betaling van de declaratie.
De regel van lid 3 laat de mogelijkheid open van verrekening wanneer de cliënt daartegen geen bezwaar heeft. Uit de contractuele relatie met de cliënt vloeit voort dat de advocaat bij hem moet verifiëren of hij geen bezwaar heeft tegen verrekening. Deze regel ziet in algemene zin op verrekening van aan de cliënt toekomende gelden en sluit als zodanig aan bij de bepaling van artikel 6.19 lid 4 van de Verordening op de advocatuur. Verrekening van een openstaande factuur met op de derdenrekening ontvangen gelden is slechts mogelijk indien de cliënt daarvoor zijn uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven (vergelijk artikel 6.19 lid 5 Verordening op de advocatuur).
26
3. DE ADVOCAAT IN DE VERHOUDING TOT ANDERE DEELNEMERS AAN DE RECHTS-PLEGING
Regel 18 (regel 14 oud)
1. Bij het bepalen van het tijdstip van overleggen van stukken aan de rechter aan wiens oordeel of de instantie aan wier oordeel de zaak is onderworpen dient de advocaat er rekening mee te houden dat de wederpartij een reactie daarop voldoende zorgvuldig moet kunnen voorbereiden.
2. Overlegging van een pleitnota is slechts geoorloofd, wanneer zij niet meer bevat dan hetgeen door de advocaat is bepleit.
3. Voorafgaand aan het pleidooi moet een afschrift van de pleitnota aan de advocaat van de weder-partij worden afgegeven.
TOELICHTING:
Op grond van procesreglementen bestaat er in toenemende mate minder nadruk op het houden van een pleidooi. In het bestuursprocesrecht bestaat in het kader van de 'nieuwe zaaksbehandeling' nauwelijks nog ruimte voor meer dan een korte mondelinge toelichting.
Voor zover het houden van een pleidooi voor een rechterlijke instantie is toegelaten dient de advocaat voorafgaand aan het houden daarvan niet alleen de leden van het gerecht maar ook de advocaat van de wederpartij een exemplaar van zijn pleitnota te geven.
In deze regel is sprake van de 'wederpartij'. Voor een goed begrip is deze term niet beperkt tot de weder-partij in de civielrechtelijke procedure, maar dient daaronder ook het openbaar ministerie in de strafrech-telijke procedure te worden begrepen of een bestuursorgaan in een bestuursrechtelijke procedure.
Voor zover aan een procedure nog andere partijen deelnemen (zoals benadeelde partijen in het strafrecht of derde-belanghebbenden in het bestuursrecht) is deze regel van overeenkomstige toepassing.
27
Regel 19 (regel 15 oud)
1. Het is de advocaat niet geoorloofd zich in een aanhangig geding anders dan tezamen met de advo-caat van de wederpartij tot de rechter aan wiens oordeel of de instantie aan wier oordeel de zaak is onderworpen te wenden, tenzij schriftelijk en met gelijktijdige toezending van een afschrift van de mededeling aan de advocaat van de wederpartij en voorts zo tijdig dat die advocaat voldoende gelegenheid heeft om op de mededelingen te reageren.
2. Geen afzonderlijke mededeling aan de advocaat van de wederpartij zal zijn vereist, indien de me-dedeling aan de rechter krachtens een technische voorziening gelijktijdig voor de advocaat van de wederpartij beschikbaar wordt.
3. Nadat om een uitspraak is gevraagd, is het de advocaat niet geoorloofd zich zonder toestemming van de wederpartij tot de rechter te wenden.
TOELICHTING
De invoering van de nieuwe vorm van (digitaal) procederen in het burgerlijk procesrecht en het bestuurs-procesrecht als gevolg van het project Kwaliteit en Innovatie (KEI) zal ertoe leiden dat de wet en de pro-cesreglementen kunnen voorschrijven dat advocaten hun processtukken uploaden in een digitale omge-ving. Met die handeling wordt het desbetreffende processtuk ook voor de advocaat van de wederpartij beschikbaar. In dat geval wordt reeds voldaan aan de informatieplicht jegens de wederpartij en diens ad-vocaat.
Volgens de tuchtrechter is het wel toegestaan om na arrestbepaling de rechter te benaderen met een verzoek tot aanpassing/aanvulling van het proces-verbaal van de pleidooizitting. Toestemming van de wederpartij is daarvoor in beginsel niet nodig. Niet toegestaan is echter nieuwe argumenten aan te voeren (het zoge-zegde napleiten) (HvD 30 mei 2016, nr. 150165, ECLI:NL:TAHVD:2016:96).
28
Regel 20 (regels 16 en 32 oud)
1. De advocaat stelt zich behoedzaam en terughoudend op in zijn contacten met getuigen en houdt zich verre van de beïnvloeding van getuigen.
2. Indien de advocaat getuigen of deskundigen oproept, moet hij instaan voor de aan hen toekomende vergoedingen en honoraria, tenzij hij een uitdrukkelijk voorbehoud maakt.
3. Het in het voorgaande lid bepaalde geldt ook in zaken waarin de advocaat is toegevoegd.
TOELICHTING
De gedragsregels 1992 verboden in regel 16 nog ieder contact van een advocaat met een getuige die door de wederpartij was aangezegd; dat werd in het tweede lid van die gedragsregel nog eens gespecificeerd voor de strafrechtpraktijk. De regel bevatte geen instructies voor de betamelijke omgang met getuigen als zodanig.
Deze regeling vormt naar de huidige opvattingen een inbreuk op het beginsel van 'due process' en met name van 'equality of arms' en behoort daarom te vervallen. Tegelijk is het wel gewenst om te bepalen dat de advocaat in de contacten met getuigen grote prudentie aan de dag legt, en dat hij zich in het bijzonder verre houdt van beïnvloeding van getuigen. Deze gedragsregel laat onverlet de algemene strafbaarstelling van de opzettelijke beïnvloeding van getuigen (art. 285a Sr).
Aan een nuancering in een extra lid van deze gedragsregel ter zake van de omgang met getuigen binnen de sfeer van de eigen cliënt bestaat bij invoering van deze algemene gedragsregel geen behoefte meer. Het algemene principe dat in deze gedragsregel is neergelegd biedt immers reeds ruimte voor overleg met 'eigen getuigen' (die al dan niet al door een wederpartij zijn aangezegd) en bevat de vermaning d

Plaats een reactie

Naam:
E-mail adres:
Reactie:
 
This is a captcha-picture. It is used to prevent mass-access by robots. (see: www.captcha.net)
 



info@bmkadvocaten.nl
T. +31 (0)20 535 22 22
F. +31 (0)20 535 22 32
Gebouw Sarphatiplaza
6e etage
Rhijnspoorplein 30
1018 TX Amsterdam
Postbus 16626
1001 RC Amsterdam